Principios Generales de la Contratación- Autonomía de la Voluntad

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y EL DERECHO COMERCIAL

1. INTRODUCCIÓN

Hacia el siglo XVIII existía un verdadero culto a la autonomía de la voluntad, cuando el Estado cumplía una función eminentemente proteccionistas de dichos intereses, casi al punto que el ejercicio de sus atribuciones debía enfocarse a la protección de las libertades individuales y la actividad negocial, en derredor de lo cual se construyeron la mayoría de las instituciones obligacionales actuales.
Si el Estado sobrepasaba esas funciones se consideraba como abusivo y tiránico. De tal suerte que la libertad estaba vinculada como concepto indisolublemente con la autonomía de los actos, a tal punto que el Presidente Norteamericano Jefferson afirmaba: "El mejor gobierno es el que menos gobierna".

Es la época del liberalismo económico concebido como una garantía para una sociedad de cambio constituida por unos sujetos económicos iguales y libres. La sociedad formada por sujetos que intercambian relaciones de tipo económico se desarrolla según leyes naturales fundadas en relaciones competitivas, que automáticamente generarían por su propia dinámica el desarrollo general de la sociedad. Como consecuencia política de esta doctrina económica, la tarea del Estado debía ser la de suprimir todos los obstáculos que se opusieran a este "orden natural".
Como acertadamente comenta el profesor García Pelayo en su obra Las transformaciones del Estado moderno, la base del liberalismo económico era una diferenciación y casi oposición entre la sociedad y el Estado. Aquélla se consideraba como una ordenación, regulada por leyes naturales y propias, en tanto que el Estado se presentaba como una regulación, un orden artificial cuya misión consistía precisamente en procurar evitar toda interferencia en el desarrollo económico y social, posición que políticamente coloca al Estado en el célebre slogan de laissez faire -Iaissez passer.
En el siglo XIX, la evolución de los hechos sociales y políticos hace que el principio de la autonomía de la voluntad se concibe como un "dogma científico" basado en las teorías darwinianas. Por ello se mantiene pero expresado más como la protección del tráfico comercial, en el cual prima lo declarado sobre la intención de los contratantes.Las necesidades de un comercio más especulativo, de procesos industriales cada vez más grandes y complejos, hacen que la normatividad comercial cree contratos con mayores seguridades y prebendas contractuales, generando contratos que difieren de los civiles, precisamente por esa circunstancia histórica.

El Código Francés y de paso nuestro Código Civil, inspirado en aquel, en su artículo 1602 establece este principio, expresado a su vez en las siguientes características o sub principios:

1. Toda persona es libre de contratar o no. Se conoce como el principio de la libertad contractual. En la práctica este principio no es absoluto porque muchas actividades como las de las empresas de servicios públicos, actividad aseguradora y la bancaria no dejan mucho espacio para decidir si se contrata o no. Si se desea acceder a uno de estos servicios esenciales para la vida cotidiana, es necesario celebrar los contratos predeterminados por ellas.
2. Se considera el negocio jurídico como un acuerdo de voluntades, por lo cual prima en el contrato la voluntad sobre su forma o aspecto normativo.
3. Los individuos buscan a través de esas declaraciones de voluntad negocial, la satisfacción de sus propios intereses jurídicos.
4. Una vez las personas deciden contratar, pueden determinar con libertad el contenido de las estipulaciones contractuales sin más límites que el orden público y las buenas costumbres. Se conoce como principio de libertad de formas.
5. Solo las partes pueden determinar los alcances y efectos de su actuación negocial. El Juez, al conocer las controversias sobre los contratos, solo puede aclarar o interpretar esa voluntad cuando no aparezca clara, pero no puede modificar las estipulaciones contractuales.
6. Debe estarse más a la intención de los contratantes que al tenor literal de las palabras.
7. En materia de contratación internacional, las partes pueden elegir cuál será la legislación aplicable.
8. La voluntad privada crea derecho entre las partes, es fuente de derecho por sí misma. El contrato es una ley para las partes o "pacta sunt servanda"(lo pactado obliga).

2. LIMITES DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.


Ya se ha visto que la autonomía de la voluntad permite a las partes decidir si contratan o no y en caso afirmativo, el contenido de las estipulaciones contractuales, no obstante lo cual, deben respetar unos linderos mínimos relacionados con el orden legal y las buenas costumbres.

En efecto, el artículo 16 del Código Civil Colombiano, que reproduce el artículo 1º del Código Civil Francés, establece: 

"No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres".

El artículo 1524 ibídem establece que habrá causa ilícita en todo aquel contrato que prohíba la ley o que contraríe el orden público y las buenas costumbres.

Debido a la preponderancia de la filosofía individualista, la interpretación de estos límites al ejercicio de la autonomía de la voluntad era bastante restringida. Para considerar cuándo y en qué momento se estaba violando el orden público, era preciso que una norma legal estableciera la prohibición de atentar contra ella o que el mismo legislador advirtiera que se trataba de una norma de orden público.
Por ello, la noción de orden público era muy estática y se reducía a aquellas normas expresas de carácter prohibitivo sin concedérsele al intérprete considerar otras circunstancias que no estuvieran expresamente contempladas por la ley.
Las buenas costumbres por su parte, constituyen un elemento "subjetivo", pues varían según la sociedad en la cual se conviva. En general, la doctrina moderna acepta que dichas costumbres tienen contenido en la medida que son reconocidas por la ley positiva, como es el caso de la Costumbre Mercantil, en los términos del artículo 13 de la Ley 153 de 1887, cuando afirma que la costumbre siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva.

3. LA CRISIS DEL POSTULADO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Teniendo en cuenta que la sociedad evoluciona y que la filosofía individualista que inspiró el principio de la autonomía de la voluntad hacia el siglo XVIII, esas mismas transformaciones de la vida económica han moderado este principio, para mantener la estabilidad económica de los pueblos. El paso de la economía de pequeña escala a las grandes superficies de la actualidad, la industrialización de aquellas empresas familiares, han establecido regulaciones específicas para los contratos como los bancarios y de seguros, en los cuales como se dijo atrás la posibilidad de discusión libre de las cláusulas o contenido del negocio es muy poca por decir inexistente. 

El Estado por razones obvias, no podía mantenerse al margen como un tutelar político y debió establecer regulaciones en defensa del interés común.

Así como las ideas filosóficas sobre el individualismo fueron la causa de un estado liberal, donde se mantenía a flote el culto de la voluntad y la autonomía, variando el mundo moderno hacia una filosofía social en sus diferentes grados, aparece el Estado intervencionista, el cual se refleja sin lugar a dudas en la autonomía de la voluntad para restringirla con impactantes mutaciones en la órbita de las obligaciones y contratos.

4. HACIA UN NUEVO CONCEPTO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

Hoy día no puede concebirse la autonomía de la voluntad como un concepto absoluto, a tal punto que, dada la evolución de la internet y en general de los medios de comunicación, los negocios jurídicos ya no pueden concebirse como clásicamente se ha hecho, con fundamento en acuerdos o declaraciones de voluntad bilaterales. Basta examinar el contenido de las modernas tendencias en materia de derecho societario hacia las sociedades anónimas unipersonales (ley 1014 de 2006), para darnos cuenta que el mundo moderno se ha transformado y debemos concebir la autonomía voluntad como un fenómeno complejo.