Principios Generales de la Contratación- Abuso del Derecho

ANTECEDENTES.

El abuso del derecho es uno de los principios más importantes en materia de contratos y obligaciones. Su desarrollo ha sido primordialmente doctrinal y jurisprudencial. En especial, y siendo nuestro derecho un ascendiente del derecho Francés, tiene sus principales antecedentes en tres fallos del tribunal de justicia francés, así:

1. LINGARD (NOV. DE 1808). El Señor Pierre Lingard es propietario de una sombrerería, que produce evaporaciones desagradables e insalubres originadas en el tratamiento de sus productos. Considera que a todos se permite disponer de su propiedad de la manera que mejor parezca, sin perjudicar a tercera persona. Que según el dictamen pericial y las comprobaciones del Tribunal de Primera Instancia de Mezieres, se determinó grave perjuicio para su contraparte, por lo cual le ordenó efectuar las adecuaciones y tomar las medidas necesarias para terminar con las afectaciones.

2. FALLO MERCY (AGO. 1820). Sebastián Mercy construyó un horno sin respetar las normas de la costumbre sobre la materia. Reconoce en este caso el derecho a que, en el ejercicio de sus derechos, se afecte o cause grave daño a su vecino.

3. FALLO GROSENHEINTZ (JUL 1861). El señor Ochs realizó una excavación en el Jardín, de 13 metros de profundidad, que desestabilizó el predio y construcción vecina del señor Grosenheintz, reconociéndose que a pesar del derecho a la propiedad, la posibilidad de disponer de los derechos está estrechamente vinculada con el deber de evitar daños a los demás, por lo cual el señor Ochs debió adoptar todas las medidas especiales o precaucione para evitar el daño.

EVOLUCION DE LA DOCTRINA.

La evolución de esta teoría se puede resumir en:

1. Quienes señalan que esta teoría se presenta cuando el titular del derecho lo ejercita con el único propósito de causar daño a otro.
2. La que sostiene que ocurre cuando el titular del derecho desvía la finalidad normal del mismo, económica o social,
3. Los que sostienen que simplemente es una contradicción de derechos

En general se dice que ha oscilado entre el criterio subjetivo o psicológico y el objeto o económico social.

CRITERIOS PARA CLASIFICAR EL ABUSO:

1. Intencional. La ruptura del equilibrio entre intereses. Es el inicial que inspiró la teoría, adoptado por la Corte Suprema de nuestro país. La intención de dañar supone abuso del derecho no como intención sino por el daño que produce. El sujeto cubre de apariencia jurídica un acto que no debió realizar o que al realizarlo sabía que debía indemnizar a los afectados.
2. Económico. Inspirada en la definición de Ihering, traída por Saleilles, cuando afirma que el abuso se presenta por el ejercicio contrario al destino económico o social del derecho subjetivo. Ej. Agotar plazos que no se necesitan solo para perjudicar al contratante contrario o terminar unilateralmente un contrato sin que exista provecho de ello para quien lo termina.
3. Finalista. Joserrand.  Todo derecho
   tiene un fin social y no puede ser desviado de ese fin, contrariando su espíritu y finalidad para la que fue creado, por lo cual cuando se ejerza de tal manera y en perjuicio de otro, deberá resarcirse el daño.
   
4. Teoría Conciliadora o eclética.  Busca un equilibrio entre
   el absolutismo de los derechos subjetivos y el ejercicio exclusivo de los derechos como función social. Se explicará en consecuencia si un acto es abusivo o no en la medida que exista un motivo legítimo en el ejercicio de su derecho. Una vez determinado el motivo legítimo, se analiza si ese acto se encuadra en el ejercicio normal del derecho o si desborda o desvía su destino individual y social. Ej. Contrato de sociedad es de colaboración y busca un objetivo común. Cuando un acto se destina al beneficio de uno o un grupo, se desvía esa finalidad y constituye abuso.
   

EVOLUCION EN COLOMBIA. Inicialmente las Cortes y los doctrinantes acogieron la teoría del abuso del derecho, desde el criterio intencional, consagrándolo como fuente de obligaciones de creación jurisprudencial. 

Hoy día es de consagración legal en el artículo 830 del C.Co.

"El que abuse de sus derechos está obligado a indemnizar los perjuicios que cause".

En la actualidad la jurisprudencia ha venido desarrollando este precepto en materia de la denominada "posición dominante", en distintos fallos sobre el ejercicio de la actividad financiera (al respecto leer la sentencia de la CSJ, Sala de Casación Civil, Octubre 19 de 1994, MP. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Caso Arinco vs. Corpavi).

"Respecto a la inquietud planteada por uno de nuestros usuarios, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de 19 de octubre de 1994. Mag. Pon. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, expuso lo siguiente ante un planteamiento similar:

(…) Un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación (…).

“En sistemas como el colombiano donde no se cuenta con una definición legal del “abuso”, su existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos de la regla de derecho frente a la cual esa figura adquiere relevancia. Por eso, con evidente acierto expresaba en 1928 H. Capitant en un escrito dedicado al tema (Sur l’abus des droits, Revista trimestral de derecho civil, París) que con el rigor exigido en un comienzo por las distintas corrientes de pensamiento, es en verdad imposible diseñar una fórmula única aplicable a cualquier clase de derechos que permita definir el “abuso” en su ejercicio, toda vez que en algunas situaciones que por lo común corresponden al campo de la responsabilidad extracontractual se requerirá en el autor la intención de perjudicar o bastará la culpa más o menos grave y aun la simple ausencia de un interés o utilidad, mientras que ante situaciones de otra naturaleza habrá por necesidad que acudir, para no entregar la vigencia integral del principio a los riesgos siempre latentes de la prueba de las intenciones subjetivas, a la finalidad de la institución del derecho de cuyo ejercicio se trata e, incluso, a las buenas costumbres reinantes en la correspondiente actividad; en suma, nada hay de insensato en entender, guardando consonancia con estas directrices básicas, que los tribunales sabrán en cada caso hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos en los términos de notable amplitud en que la consagran preceptos como el artículo 830 del Código de Comercio, tomando en consideración que esa ilicitud originada por el “abuso” puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo."