El contrato de Mandato y la Representación

EL MANDATO MERCANTIL

1. NOCION.

El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. (Art. 2142 C.C.)

La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario.

2. DIFERENCIA CON EL MANDATO COMERCIAL.

Lo que diferencia el mandato civil del comercial es el objeto. En el mandato comercial el objeto está siempre relacionado con uno o más actos o contratos mercantiles. No se refiere a  otro tipo de contratos  materiales como el arrendamiento para confeccionar de obra, de servicios, el contrato de trabajo o la agencia mercantil.

El trabajo complicado surge al determinar cuando un contrato es un mandato o una de aquellas categorías de mandato como la agencia, que involucran trabajos materiales; la solución más lógica será entender que en el mandato la obligación principal es uno o varios actos jurídicos  y aquellos actos materiales deben ser secundarios a dicho encargo. En caso contrario se entenderá que se está en presencia de un contrato de trabajo o   de obra.

Si el mandato involucra actividades civiles y mercantiles, sin que entre ellas exista conexidad de medio a fin, cada una se regirá por la normatividad correspondiente. Sin embargo debe tenerse en cuenta que ambas figuras difieren en sus efectos, como cuando el mandatario excede sus facultades por una necesidad imperiosa, en lo civil, cuyos actos se convertirán en una agencia oficiosa. En el mandato mercantil esos actos urgentes quedan cobijados por el mandato (Artículo 1263 C. Co.). En general el exceso en el ejercicio de las facultades se conoce como actos "ultra vires" y, salvo ratificación del mandante, radican sus efectos en el mandatario ( art. 2180 C.C.). 

Como excepción a esta regla se encuentra la figura del mandato aparente que ocurre cuando el mangante con acciones u omisiones da a entender que el mandatario se encuentra facultado para determinados actos, en cuyo caso los efectos de las actuaciones del mandatario se radican en cabeza del mandante.

De la misma manera, si el mandato llegara a ser nulo pero el mandatario  lo cumple  de buena fe o por una necesidad imperiosa ejecuta actos que exceden sus  limites, se convertirá en cuasi contrato de agencia oficiosa (Art. 2148 C.C.).

El mandato puede conllevar o no la representación, siendo el primero el contrato y el segundo un acto jurídico unilateral. (Sentencia C-1178 de 2001, C.S.J.  

CARACTERISTICAS.


1. El contrato de mandato es consensual  (Art. 2150 C.C.), aunque el contrato al que se refiera sea solemne. Si el mandato conlleva representación o el negocio requiere escritura pública, la representación sí debe constar por escrito (artículo 836 C.Co.). Igualmente cuando se confiere para contraer matrimonio a nombre de persona ausente o cuando es general para todos los negocios del mandarte requerirá escritura pública.

2. Es principal.

3. Es intuitu personae

4. Es gratuito  en materia civil pero las partes pueden pactar que sea remunerado. En derecho comercial será remunerado, salvo acuerdo en contrario por las partes. 

5.  Es conmutativo salvo en el caso del mandato gratuito o en aquellos casos en los cuales le remuneración se pacta bajo condición suspensiva (éxito de una gestión, obtención de un resultado incierto o cualquier otro hecho imprevisible).    

6. Es de libre discusión pues las partes pueden negociar libremente las cláusulas del mismo. 

7.  Es típico y nominado pues se encuentra regulado en los artículos 2142 y siguientes del C.C.).

MANDATO y  REPRESENTACION.

La ley distingue entre el contrato de mandato, en virtud del cual una persona puede obrar por cuenta de otra, trasladándole los efectos económicos de su gestión, y la representación o acto de procuración o de apoderamiento (artículo 1505 C.C.), en virtud del cual obra, no solo por cuenta económica de otra persona, sino en nombre de esa persona, a la cual representa y obliga en los términos del acto jurídicos unilateral de apoderamiento. La representación es accesoria al contrato de mandato.

Por eso cuando hablamos de un mandato no representativo entendemos que se trata de un contrato de mandato simplemente. El representante tiene las facultades contenidas en el acto de procuración. 

A lo anterior debemos agregar que el mandato no representativo, en nada compromete al mandante frente a terceros, respecto de los contratos o actos realizados por el mandatario, pues éste los gestiona en nombre propio.

EXTENSION DEL MANDATO.

La ley  señala el radio de acción del mandato, en los términos del artículo 2157 y 2158 del Código Civil, para aquellos actos normales de conservación y administración. Cualquier otro acto no contemplado en dichos artículos requerirá de un poder o cláusula especial. De acuerdo con el contenido del mandato, este puede ser general o especial. Si se encomienda la gestión de uno o varios negocios determinados, estamos en presencia de un mandato especial; si se extiende a todos los actos y negocios en los cuales tenga interés el mandante, se dice que el poder es general.

A diferencia de la legislación civil, que permite al mandatario cierta amplitud para la realización de los actos conservativos pero que requiere una expresa autorización para los actos dispositivos, en el derecho mercantil la única exigencia es que el acto esté dentro del giro ordinario del negocio o negocios encomendados, razón por la cual debe entenderse que las facultades de disposición de derechos no están prohibidas siempre que se enmarquen dentro de dicho giro ordinario. (art.  2158, inc 2o, C.C.).


RESPONSABILIDADES DEL MANDATARIO. 

Reembolso de lo recibido por cuenta del mandante. De acuerdo con los artículos 2181 a 2183 del Código Civil, el mandatario debe entregar todos los bienes que haya recibido por cuenta de su gestión para el mandante.

Artículo 2183. El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros, en razón del mandato (aún cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de recibir por su culpa.

Rendición de cuentas de la gestión cumplida. Artículo 2181 del Código Civil, es un deber del mandatario, rendir cuentas de su gestión.

Artículo 2181 C.C. El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración. (…) Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación. (…). La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante.


4. Delegación del mandato. El mandato es por naturaleza delegable, siempre que no se haya prohibido dicha delegación. La actuación del delegado es por entero, responsabilidad del mandatario. No obstante, cuando la escogencia de dicho delegado ha sido del mandante, se constituye un nuevo mandato entre éste y el delegado. (CSJ, auto No. 247-A del 25 de Octubre de 1999, M.P. Manuel Isidro Velásquez).

5. PRELACION DE PAGO DE LOS DERECHOS DEL MANDATARIO. Por expresa disposición legal ( Art. 2495  C.C.),  el mandatario puede descontar las acreencias a su favor, de los dineros que tenga en su poder, derivados de la gestión que ha realizado. Cuando estos dineros no existan, no sean suficientes o no quiera descontarlos, éstos gozarán de la preferencia prevista para los salarios y prestaciones laborales).

ARTICULO 1277. FORMA DE PAGO DEL MANDATARIO. El mandatario tendrá derecho a pagarse sus créditos, derivados del mandato que ha ejecutado, con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante y, en todo caso, con la preferencia concedida en las leyes a los salarios, sueldos y demás prestaciones provenientes de relaciones laborales.

6. SUSPENSION DEL MANDATO.

Existen circunstancias que pueden no haber sido previstas por el mandate, caso en el cual el mandatario deberá actuar de acuerdo a su prudente juicio  (art. 2160 y 2174 C.Co.).

7.  TERMINACION.

1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido. 

2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato. 

3. Por la revocación del mandante. 

4. Por la renuncia del mandatario. 

5. Por la muerte del mandante o del mandatario. 

6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro. 

7. Por la interdicción del uno o del otro.

8.  Por la terminación de funciones del mandante, si el mandato ha sido conferido en ejercicio de dichas funciones. 

ARTICULO 2190.   REVOCACION. La Revocatoria puede ser expresa o tácita.  La revocación producirá efectos a partir del momento en que el mandatario tenga conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2199 del Código Civil.


RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO.

Responde hasta de culpa leve en el cumplimiento de su encargo (artículo 1604 C.C.) y, salvo pacto en contrario, no responde del resultado de su encargo. En cuanto al riesgo por la pérdida de las cosas que se le ha encargado comprar o vender, siendo el mandato autónomo frente al negocio mismo que se proyecta celebrar, debe decirse que éste riesgo corre a cargo del mandante y así lo reconoce nuestra Corte Suprema de Justicia (CSJ, Cas. de Octubre 11/91). 

EVOLUCIÓN DEL MANDATO A  LA REPRESENTACIÓN.

El derecho mercantil evoluciona la teoría de la representación para estudiarla en forma independiente de aquellos negocios jurídicos a los cuales suele acompañar, distinguiendo claramente entre el contrato como relación interna y el apoderamiento como relación externa.

El derecho civil no establece un criterio claro y expreso sobre la representación voluntaria y esto viene desde el código de Napoleón; es el Código Civil alemán (artículo 164 y siguientes) quien consagra la representación como una figura autónoma e independiente. A la doctrina alemana se le atribuye la construcción de la representación como acto separado del contrato al cual puede acompañar.

También en el derecho inglés la representación es concebida como una figura autónoma, decantada por la jurisprudencia y comúnmente denominada "agency", que implica para el apoderado la facultad de obligar a su poderdante, respecto de terceros, por sus actos lícitos o ilícitos.

La capacidad de ejercicio consiste en la aptitud que tiene la persona para afectar su propio patrimonio, como consecuencias de los actos jurídicos que celebra y de las obligaciones que asume como efecto de los mismos. El patrimonio de la persona es prenda general de sus acreedores y con sus actos lo afecta. En principio la persona con sus actos no afecta sino su propio patrimonio.

Excepcionalmente, una persona puede afectar al patrimonio de otro, es decir, celebrar actos a nombre de esa persona y vinculándola al punto que sea esa persona quien deba responder por los actos que celebró la otra a su nombre. Esta eventual situación es posible gracias al fenómeno de la representación.

CONCEPTO DE LA REPRESENTACIÓN.

Podemos decir que la representación es un acto jurídico unilateral, por el cual, quién lo emite, faculta a una persona, para que actúe en su nombre y lo obligue frente a terceros. (…)

Como acto jurídico que es la representación, es unilateral. El representado emite su voluntad concediendo a una persona determinada la facultad de realizar en su nombre uno o varios actos jurídicos. Precisamente por la representación se está concediendo una facultad de actuar al representante, no una obligación, la cual bien puede surgir o no del contrato al cual se anexe la representación. Por ejemplo, en un mandato representativo (…) surge del contrato de mandato, una obligación de actuar conforme a los términos del mismo.

Por el acto de apoderamiento no se inhibe el representado para actuar en forma directa, precisamente por no estar obligado el representante a actuar, sino meramente facultado para ello. No se desprenden de la representación relaciones obligatorias, dada su naturaleza de acto jurídico unilateral. Las relaciones obligatorias habrá que buscarlas en el contrato o negocio al cual acompañe la representación y que será el que regule las relaciones internas entre las partes.(…)

1. Formas de participación en la celebración de un acto jurídico.

Las personas pueden participar de diferentes maneras en la formación de un acto jurídico: Bien dando fe de la celebración de un acto, como particular (testigo) y como funcionario público (notario). También puede intervenir investido por voluntad de las partes, con el objeto de precisar los alcances de determinada declaración de voluntad, como perito o árbitro.

En efecto, como lo afirma el Doctor Juan Pablo Cárdenas mejía, en su disertación sobre la representación, dentro de la obra "Los Contratos en el derecho Privado", Publicación de la Universidad del Rosario y Editorial Legis, primera edición, 2007, páginas 511 a 555, inclusive:

La participación de una persona también puede serlo en la formación misma del acto, de dos maneras:

1. A nombre propio cuando la declaración de voluntad proviene de la persona que se obliga o adquiere sus derechos a través de ella.
2. A nombre ajeno, cuando esa declaración de voluntad se hace para que otro sea el sujeto del acto jurídico.

Se distingue esta actuación de la actuación "por cuenta" de otra persona, en la cual se trata de los efectos económicos del contrato, es decir, dependiendo de la persona que va a soportar los efectos económicos del mismo. Por eso, se dice que actúa "por cuenta propia" quien emite la voluntad para soportar los efectos económicos del mismo, mientras que lo hace por "cuenta ajena" quien lo hace para que sea otro el que asuma las consecuencias económicas del contrato".

De estas situaciones planteadas se desprenden varias hipótesis:

1. La normal y ordinaria que sucede cuando alguien obra a nombre y por cuenta propia, es decir, cuando coincide quien declara la voluntad, con quien es parte en el negocio jurídico y asume las consecuencias del mismo.
2. El otro extremo, cuando quien emite la declaración de voluntad no es quien será parte en el negocio jurídico y asumirá las consecuencias económicas del mismo.
3. Otra situación es cuando quien emite la declaración de voluntad lo hace a nombre propio pero por cuenta de un tercero, es decir, quien emite la voluntad se hace parte del negocio jurídico pero los efectos económicos los asume un tercero. Es el llamado "mandato sin representación".
4. La cuarta situación es cuando la persona obra en nombre ajeno pero por cuenta propia, como cuando alguien cede un crédito pero no se lo notifica al deudor. Esta cesión según el artículo 1960 del Código Civil, produce efectos inter partes pero no frente al deudor, con lo cual el nuevo acreedor podrá cobrar a nombre del tercero (a nombre ajeno) pero por cuenta propia (porque el dinero recaudado es para él).

Es este el caso en el cual puede afirmarse que quien obra en nombre ajeno es REPRESENTANTE, mientras que quien obra por cuenta ajena es un MANDATARIO.

LA REPRESENTACIÓN EN EL DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO.

Como un acto jurídico unilateral, que puede acompañar al mandato o a otros negocios jurídicos, que regula las facultades del representante para que pueda actuar a nombre del representado, concibe nuestra legislación la representación y señala expresamente que puede acompañar a otros actos jurídicos (artículo 832 del C. de Comercio). Ahora bien, es frecuente que la representación acompañe al mandato e incluso se hace necesaria para que el mandato cumpla en ciertos casos su función económica, y en otros, como en la preposición, es indispensable para tipificar la figura. Cuando la representación acompaña al mandato, hay lugar a la aplicación de las normas propias de aquélla, que delimita las relaciones externas entre mandante y terceros y mandatario y terceros.

La jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia colombiana
precisa claramente los dos negocios; el contractual, mandato y el de procura o apoderamiento y advierte de los efectos de presentarse conjunta o separadamente. Dice así:

"En ese sentido, por lo tanto, se distinguen el mandato y el acto de apoderamiento, así éste sea una consecuencia de aquél, para significar que el primero por sí no confiere la representación del mandante y que el segundo es un acto autónomo e independiente de su causa. De ahí que se hable de la coexistencia de dos actos jurídicos, uno bilateral, el contrato de mandato, y otro unilateral, el acto de procuración".

La representación también puede acompañar otras figuras contractuales como los consorcios y las uniones temporales. Ello facilitaría la actuación de los miembros del consorcio frente a terceros y aun la actividad judicial tanto por activa como por pasiva. De darse la representación voluntaria en el consorcio no por ello desaparece la exigencia de tener que actuar todos los miembros del contrato y de que terceros tengan que actuar frente a todos ellos; es decir, la legitimación en causa en los consorcios sigue estando en cabeza de todos los miembros, configurando un litis consorcio necesario; la existencia de un representante voluntario, simplemente permite que a todos se les pueda notificar en la persona del representante y otras facilidades que dependerán del contenido de la representación.

Hay negocios jurídicos de gestión de intereses ajenos que no pueden conllevar la representación y de hacerlo se desdibujaría el negocio pretendido. Por ejemplo, no puede haber representación en el contrato de comisión. La comisión, como especie del mandato es un mandato especial no representativo por esencia; y tal exigencia hace posible que se cumpla la función o propósito de la comisión que es facilitar las transacciones en el mercado en el cual actúa el comisionista. Tampoco puede coexistir la representación con el negocio de corretaje; según la prescripción legal colombiana el corredor no puede tener relaciones de dependencia, ni de mandato ni de representación, su labor es mediar, concertar la oferta y la demanda, marginándose totalmente al momento de la conclusión del negocio, ni siquiera puede actuar como representante de las partes. No hay lugar tampoco a la representación en el negocio de cuentas en participación; si el partícipe activo se da a conocer, actuando a nombre de los ocultos, los comprometería en su responsabilidad, por lo tanto, funcionalmente no puede admitirse la representación en este tipo de negocios.

4. FACULTADES DEL REPRESENTANTE.

En la representación voluntaria el representante tendrá las facultades enmarcadas en el mismo acto de procura, pero si las partes han guardado silencio al respecto, el procurador estará facultado para ejecutar los actos comprendidos dentro del giro ordinario de los negocios cuya gestión se ha encomendado.

En la doctrina no se acepta el poder general irrevocable, por considerarlo contrario a las buenas costumbres. Con respecto al poder ilimitado constituido para ser ejecutado después de la muerte, de todas maneras autoriza a los herederos a su revocación. Si una persona quiere que sus herederos no revoquen el poder después de su muerte, lo que tiene que hacer es constituir un albacea y no un apoderado.

5. FORMAS DE LA REPRESENTACIÓN

La representación que se otorga para realizar un determinado negocio jurídico, en principio, requiere los mismos requisitos que se exigen para el acto que faculta realizar. Si el acto es consensual, la representación podrá otorgarse verbalmente. Si es solemne, la representación tendrá que ser solemne. Sin embargo, el artículo 836 del Código de Comercio colombiano, permite que la representación para un negocio solemne, cuya formalidad consista en escritura pública, pueda otorgarse por simple escrito privado debidamente autenticado.

Aunque es factible representaciones verbales, no son las más recomendables por el aspecto probatorio. El artículo 837 de la citada codificación colombiana advierte que el tercero que contrate con el representante podrá, en todo caso, exigir que el apoderado justifique sus poderes y si la representación proviene de un acto escrito, tendrá derecho a que se le entregue una copia auténtica del mismo.

Aunque curiosa esta disposición que faculta a un tercero en la etapa precontractual para unas exigencias, la realidad, es que más que autorizado el tercero para hacerlo está obligado a ello, si quiere salvaguardar su buena fe en la etapa precontractual. Está obligado, en virtud de la exigencia general de buena fe, en los tratos preliminares (artículo 863 del Código de Comercio) a enterarse debidamente de cuáles son las reales facultades del apoderado y sus alcances. La negligencia lo convertirá en tercero de mala fe con las consecuencias que ello implica y que se apreciarán adelante.

6. EFECTOS DE LA ACTUACIÓN POR EL REPRESENTANTE.

De conformidad con el artículo 833 del Código de Comercio colombiano, los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro de los límites de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con dicho poderdante. Es decir, el negocio que cumple el representante, se traba o se entiende celebrado, entre el poderdante y el tercero con el cual contrata el representante, permaneciendo el representante al margen de dicha negociación, para efectos sustanciales y procesales. Es decir, las prestaciones derivadas del negocio cumplido por el representante, solamente pueden ser cumplidas entre las partes del negocio gestorio que son el representado y el tercero y sólo ellos mismos son titulares de acciones de cumplimiento de dichas prestaciones.

A contrario sensu se ha dicho, que la actuación del representante por fuera de los límites de sus poderes, no afecta al representado, no radica los efectos del negocio jurídico en su cabeza, o en términos generales, le es inoponible. Es lo normal y lógico, pero no siempre ello es así. Puede suceder que se den dichos efectos en cabeza del representado a pesar de la previsión legal, como por ejemplo, cuando un mandatario sin facultad para ello dispone de un bien inmueble del mandante, se corre la escritura y el registrador la registra. Es evidente que se produjo en la práctica un efecto para el poderdante mandante y que dicho efecto lo perjudica considerablemente. Lo ideal es que los preceptos legales obren sin necesidad de aplicar la coercibilidad del derecho, pero si esto sucede, es innegable que hay que dotar al poderdante de las acciones indispensables para poder re versar dicho efecto práctico producido por el apoderado extralimitado.

7. EXTRALIMITACIÓN DEL REPRESENTANTE.

En el derecho inglés la jurisprudencia sigue, desde la promulgación de la Companies Act, con respecto al representante legal de las sociedades anónimas (Board-Director), la llamada Ultra-Vires Theoria, es decir, que la buena fe del tercero no encuentra protección tan basta como en el derecho alemán, porque allí son nulos todos los actos que efectúe el representante legal en materia de sociedades mercantiles inglesas que extralimiten los poderes inscritos en los registros.

En Colombia, advierte el artículo 838 del Código de Comercio lo siguiente:

"El negocio jurídico concluido por el representante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a petición de éste, cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado".

Varios planteamientos permite esta disposición:

1. En primer lugar lo que se ha de entender por la expresión "manifiesta contraposición con los intereses del representado". En contraposición a los intereses del poderdante, se encuentra todo negocio extralimitado respecto de las facultades que haya dado el poderdante. También, cuando no se atienden las instrucciones o recomendaciones de éste o cuando se contrapone o se hace lo contrario a lo que quiso el poderdante.

2. En cuanto a la rescisión o acción rescisoria que se le otorga al poderdante. Hay que advertir que nuestra opinión, la ley utiliza la palabra rescisión en un sentido amplio, no necesariamente como efecto de la nulidad relativa, sino más bien con la idea de que se le faculta para impetrar la destrucción del negocio, por la vía y con la solicitud que sea pertinente según el caso.

3. La buena o mala fe del tercero. Al tercero de buena fe se le protege, pero la mala fe consiste en no haber tenido el examen prudente o diligente de los poderes del representante, habiendo podido hacerlo.

8.  LA REPRESENTACIÓN Y LAS SANCIONES AL NEGOCIO JURÍDICO.

Nos preguntamos ahora, cuál debe ser la sanción para el negocio cumplido por el representante sin facultades del representado o en contraposición a las recibidas o en extralimitación de las mismas.

Es un asunto complejo, en la medida que presenta en la práctica, varias situaciones diferentes para analizar. Si el negocio que cumple el representante fuera de sus facultades con un tercero, no tiene la aptitud de alterar el mundo fáctico, es decir, no establece mutaciones, ni en la titularidad de las cosas, ni en la tenencia o posesión de las mismas, puede decirse tranquilamente que en nada afecta al aparente representado. El tercero nada podrá exigirle a él, pues el presunto representante carecía de facultades. Hasta allí se dice por la doctrina y la jurisprudencia que el negocio le es inoponible, queriendo señalar con ello, que sus efectos no afectan al representado, que no está obligado a respetarlo. Hasta allí estamos de acuerdo. Pero el problema sin duda adquiere otra dimensión, cuando por cualquier circunstancia, un registro por ejemplo, se muta el mundo fáctico y el negocio cumplido por el representante sin facultades afecta de entrada al presunto representado. Decir que le es inoponible, no deja de ser una ilusión que en nada soluciona su problema, pues el acto cumplido por el representante sin facultades, lo ha despojado de la titularidad del dominio, de unas acciones por ejemplo, o de un inmueble. Es evidente que en tal circunstancia el afectado tiene que poner en funcionamiento la jurisdicción a través del ejercicio de su derecho de acción, pues no le es dado hacerse justicia por su propia mano y de nada le sirve decir que ese negocio le es inoponible, pues de hecho lo está afectando.

Aquí la doctrina y la jurisprudencia se han enfrascado en una discusión para saber si se pide la nulidad o la inoponibilidad del acto a impugnar.

El artículo 838 del Código de Comercio faculta al representado para pedir que se rescinda la negociación, bajo los supuestos allí definidos que son: la contraposición a los intereses del poderdante y la mala fe del tercero.

Como lo advertimos, se le faculta al representado para impetrar la destrucción del negocio jurídico y habrá que calificar cuál de las sanciones de castigo le aviene a dicho propósito.

Por lo pronto, si el representante actúa sin facultad o contraria a ellas, el negocio cumplido carece de su consentimiento y en la medida que lo afecta, la omisión de este requisito dará lugar a la sanción pertinente. En materia mercantil sería la inexistencia al tenor del artículo 898 párrafo segundo. En materia civil, podría ser la nulidad; habrá que examinar cada caso concreto para establecer la sanción adecuada, bajo la premisa indiscutible y máxima garantía del derecho privado sancionatorio que no pueden existir nulidades sin texto que las consagre.

Sin embargo, algunos piensan que lo único posible es pedir la inoponibilidad. Sobre el tema nos remitimos a lo que adelante advertimos sobre la inoponibilidad en Colombia a la luz de la legislación civil y mercantil, en el capítulo de las sanciones al negocio jurídico.

9. LA SANCIÓN A LA EXTRALIMITACIÓN DEL REPRESENTANTE Y LA JURISPRUDENCIA.

La jurisprudencia colombiana ha sido cambiante al momento de señalar cuál debe ser la sanción para el acto que se produce con extralimitación del representante; ha pasado de considerar la nulidad como la sanción adecuada por enfrascar el acto extralimitado un defecto de consentimiento, hasta las más recientes construcciones sobre la inoponibilidad del acto realizado por el representante que se extralimita.

Observemos brevemente ese transitar jurisprudencial de una tesis a la otra:

La Corte Suprema de Justicia advierte en esta ocasión que la extralimitación no da lugar a nulidad sino a inoponibilidad. Dice así la jurisprudencia:

"Hasta hoy se había tenido como doctrina jurídica en Colombia la solución de que la extralimitación de poderes del mandatario vicia los actos respectivos de nulidad relativa, saneables por ratificación expresa o tácita del mandante o por la prescripción de 4 años, del artículo 1750 del Código Civil, que es el plazo para demandar la rescisión de los contratos heridos de nulidad relativa. Pero esa doctrina debe ser rectificada porque se basa en una interpretación dislocada del artículo 2186 del mismo código, cuando habla de que los actos excesivos del mandatario se pueden cubrir por la ratificación. En efecto. Es principio legislativo deducido a contrario sensu del artículo 1505 del Código Civil, que lo que una persona ejecuta en nombre de otra no teniendo poder de ella ni de la ley 
para representarla, carece de efectos contra el representado. Este principio, aun de simple razón natural, es apenas una de las primeras aplicaciones lógicas de aquel otro consagrado por el artículo 1502, ibidem, básico de toda la teoría de las obligaciones, según el cual uno de los cuatro elementos esenciales para que una persona se obligue a otra por un acto de declaración de voluntad, consiste en el consentimiento del obligado.

"Dado que el consentimiento expreso o presunto del mandante a los actos llevados a cabo en nombre de éste por el mandatario, es lo que crea el vínculo jurídico del primero ante los terceros y lo que en esencia singulariza la noción del mandato, infiérese sin esfuerzo, que las gestiones del mandatario verificadas con extralimitación de sus poderes no caben dentro de la citada noción. Por faltarles a los actos excesivos el consentimiento del dueño, necesariamente tienen que desplazarse a otra construcción jurídica, porque ya no son negocios o gestiones, como los llama la ley, que el mandante haya confiado al mandatario. Constituyen con propiedad una verdadera administración de negocios ajenos sin mandato, figura que en el lenguaje legal llámase "agencia oficiosa' (artículo 2304, ibídem)

.

"El agente oficioso sólo obliga al interesado ante terceros cuando la gestión redunda en provecho de éste, o ha sido ratificada. En los demás casos, trátase de actos inoponibles al dueño; es decir, de actos que en relación con él son ineficaces o inexistentes. En manera alguna nulos, como quiera que la nulidad, aun la radical, exige siquiera un principio de existencia del acto jurídico.

Mal puede ser nulo lo que no ha nacido, lo que carece de vida, así sea aparente ante la ley. El acto jurídico que se ha creado sin mi consentimiento ni mi intervención, relativo a mis bienes, es para mí como si no existiera; no es un acto nulo de nulidad absoluta, sino un acto que nadie me puede oponer para que yo lo cumpla. Siendo para mí ese negocio concerniente a mi patrimonio res inter alios acta, no tengo necesidad de romper el vínculo jurídico que contra mi pretenda deducírseme, porque no habiendo vínculo por ausencia total de mi consentimiento, nada hay que romper.

"Por esta razón el mandante no está obligado a demandar la nulidad absoluta, mucho menos relativa de los negocios llevados a cabo por el mandatario fuera de las pautas del respectivo poder. Le basta no prestarles su consentimiento". (G. J. XLVII. pág. 81 Y ss.).

Posteriormente, en sentencia de la Corte Suprema se reafirma en lo dicho y agrega:

"Sólo resta agregar, en relación con el presente cargo, ya que la sentencia declara la nulidad de la venta del predio, que, de conformidad con la doctrina general, consagrada por la Corte, la acción de nulidad no es el medio necesario para recuperar los bienes transferidos en virtud de contrato celebrado por los órganos o representantes de la persona jurídica, extralimitando sus poderes, porque se trata de algo más simple: de un fenómeno de inoponibilidad, ya que el ente moral es absolutamente extraño al acto o contrato ... '(negrilla textual, G. J. LKVII. Pág. 852).

Insiste la Honorable Corte en la inoponibilidad, en materia de exceso en los órganos societarios que actúan fuera de la órbita de su competencia cuando señala:

"Resulta, pues, atendible sostener que los actos de los representantes que desborden los límites antedichos son sancionados por el ordenamiento con una particular forma de ineficacia que se conoce como la inoponibilidad del negocio frente al representado, figura distinta a cualquier otro tipo de sanción de los actos irregulares, especialmente las dimanentes de la incapacidad de la persona".

"En efecto, mientras la capacidad es la aptitud intrínseca del individuo para disponer de sus intereses particulares, de cuya falta se deriva la nulidad del negocio, sea absoluta o relativa, como reacción del derecho a los diversos grados de incapacidad, la inoponibilidad del acto atañe a la amplitud o extensión de los efectos, que son consubstanciales a su estructura, en frente a otros sujetos. La generación de estos efectos, presupone la existencia y validez del acto dispositivo. "

"No es que la inoponibilidad sea asimilable a la inexistencia, puesto que la última no es una sanción que se impone al negocio, o sea, que éste, en sí mismo existe o no existe, tanto frente a las partes, como frente a terceros, mientras que en aquella el negocio existe, sólo que no produce efectos respecto de otros. Lo que se desea poner de relieve es cómo ante el representado, el acto que excede los poderes que ha otorgado, no lo afecta. Por el contrario, la aptitud vinculante del contrato sólo recae sobre el representante, quien por ende se legitima para alegar cualquier vicio de los que la ley sanciona con nulidad relativa, comoquiera que es él quien lo viene a sufrir".

Todo está muy bien, pero cabría preguntamos ¿Qué pasa si el tercero es afectado por el negocio?, como sucede cuando el mandatario general se extralimita y sin facultades vende la propiedad del mandante y de la venta se sigue la tradición y como consecuencia deja de aparecer en el Registro de Instrumentos Públicos como titular del derecho real de dominio; ¿Le servirá de algo a ese propietario despojado decirle que no se preocupe, que ese negocio le es inoponible?, ¿acaso si él decide vender, sería eficaz la disposición que haga alegando que el negocio que le perjudica le es inoponible? La concepción teórica de la inoponiblidad es perfecta en su expresión, pero no soluciona los problemas que en la práctica se presentan frente a algunos terceros. Decir que no es inoponible, es suficiente cuando no se han dado mutaciones en el campo fáctico y jurídico como ocurrió en el ejemplo propuesto, pero cuando esto ha acontecido, no tiene otro camino el afectado que solicitar la destrucción del negocio para poder reivindicar su estatus original y ello en muchas ocasiones supone de su aniquilación. Para lograrlo no hay otra vía que la nulidad.

Nuevamente la Corte Suprema se pronuncia sobre el tema de la inoponibilidad en negocios jurídicos civiles, concretamente unas ventas cumplidas por la mandataria general, sin poder de disposición, realizadas el mismo día que fallece el causante. En esta oportunidad la Corte señala que los interesados debieron pedir inoponibilidad y no nulidad como lo hicieron en su demanda. La Sentencia tiene un salvamento de voto en el sentido que perfectamente se le podía haber dado el entendimiento que la H. Corte echa de menos, con una simple tarea interpretativa y aun más, que también puede entenderse que hay nulidad.

Dice así la jurisprudencia comentada:

"(…)3. Como surge palmario de las pretensiones y hechos indicados en la demanda, se solicitó la nulidad de los distintos contratos de compraventa relacionados tanto en las pretensiones como en los hechos de la misma y que, como consecuencia de ello, se declarara que los inmuebles transferidos mediante tales instrumentos eran de propiedad de la sucesión de Emirto de Lima y Sintiago, se ordenara a quienes los poseyeran que los restituyeran materialmente con sus frutos, se condenara a algunos de los demandados al pago de los perjuicios causados a la mencionada sucesión y se dispusiera la cancelación del embargo que pesaba sobre uno de esos bienes, todo con respaldo en una única causa, concretamente en que Petrona Vergara Navarro no tenía poder para enajenar bienes del citado causante.

"Ciertamente, aparte de que así lo precisó la demandante en el poder que otorgó a la apoderada que la representó en el proceso al señalar que dicho mandato judicial tenía por fin que "mediante los trámites propios del proceso ordinario de mayor cuantía" se declararan "nulas las ventas realizadas por carencia de poder de la vendedora para hacerlas" (fl. 1, cd. 1), se ratificó luego, con idénticos términos, en el mandato que corre folio 49 del cuaderno 1.

"Traduce lo anterior que, a términos de la aludida demanda, los contratos contenidos en la escritura 240 de 14 de agosto de 1972, de la notaría única de Soledad, eran nulos por cuanto Petrona Vergara Navarro carecía de poder para efectuarlas en nombre y representación de Emirto de Lima y Sintiago y, adicionalmente, que las transferencias ulteriores de los mismos bienes realizadas por quienes en ese acto los habían adquirido y, en algunos casos, por quienes se los compraron a éstos, adolecían del mismo vicio, como consecuencia de la invalidez de la referida venta primigenia.

"4. Siendo esos, en esencia, los planteamientos del citado acto iniciador del proceso, es de observarse que, en tratándose de la sanción jurídica de nulidad consagrada en el artículo 1740 del Código Civil, debe distinguirse la absoluta y la relativa, entendiéndose, según las voces del artículo 1741 de esa codificación, por la primera la "producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan ", así como la derivada de su celebración por parte "de personas absolutamente incapaces", en tanto que "cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato".

"Síguese, pues, que son taxativos los motivos determinantes de la nulidad absoluta y que, por tanto, fuera de los expresamente previstos en la ley, ninguna anomalía contractual tiene la virtud de provocar tal sanción del negocio jurídico sino un efecto diferente, como podría ser la nulidad relativa o su inoponibilidad.

"5. En tal orden de ideas, resulta palmario que la falta de poder bastante para celebrar en nombre de otro una compraventa no es una eventualidad de las contempladas en el transcrito artículo 1741 del Código Civil como generador de nulidad absoluta, mas cuando esa disposición puntualiza que la omisión de requisitos formales prescritos por la ley para el valor del acto o contrato necesariamente debe atañer "a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan", tópico sobre el que la Corte ya tuvo oportunidad de expresar que no "se trata entonces de la ausencia de cualquier formalidad, sino de aquella que la propia ley consideró como un complemento necesario de la voluntad, al estimar que ésta por sí sola no era idónea o suficiente para producir el correspondiente efecto jurídico. De manera que esa formalidad tiene que ser exigida por la propia ley, que además debe asignarle el carácter ad substantiam actus, pues sólo así se estaría frente a un requisito cuya desatención generaría la nulidad absoluta del acto o contrato, dado el régimen de reserva y taxatividad que en materia de nulidades consagra el Código Civil. La omisión de otros requisitos y formalidades que no estén prescritos por la ley 'para el valor' del acto o contrato, genera consecuencias distintas, pero no la nulidad absoluta que se examina en este evento" (sentencia 062 de 24 de mayo de 2000, exp. N° 5267).

"Específicamente sobre el particular se hace necesario transcribir a espacio lo expresado por esta Corporación en fallo de 30 de noviembre de 1994, ocasión en la que reiteró que la "falta de poder en quien se dice ser mandatario de un tercero, no genera la nulidad del acto o contrato en el que intervenga aduciendo tal calidad, ni cualquier otro vicio cuyo estudio el juez deba, de oficio, abordar ab-initio, sino que da lugar a un fenómeno bien distinto como lo es el de la inoponibilidad del negocio frente al supuesto mandante, inoponibilidad que, entonces, debió ser alegada acá por la afectada.

La citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia presenta un salvamento de voto en el Que se disiente de la tesis tradicional de la Corte Suprema de considerar la inoponibilidad material o de fondo, como una sanción al negocio jurídico en el derecho civil y mercantil colombiano. Observemos el texto de dicho salvamento:

"Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, expongo las razones que motivan mi salvedad de voto.

"En el presente caso, con un poder general, sin facultades especiales para disponer de los bienes, la cónyuge apoderada, el mismo día de la muerte de su marido, dispone de los bienes raíces, en perjuicio de la estirpe extramatrimonial de aquél. Indudablemente el cónyuge fallecido ese mismo día no dio consentimiento para tales actos.

"Los hijos extramatrimoniales cuentan lo sucedido en los hechos de la demanda y solicitan como pretensión que se declaren nulos dichos actos por no haber sido consentidos por su progenitor. Después de muchos años de litigio, la respuesta que obtienen es que han debido pedir la inoponibilidad y no la nulidad como lo hicieron.

"En primer lugar considero que, aparte del entendimiento que se tenga sobre si hay lugar o no al fenómeno de la inoponibilidad, como sanción negativa al negocio jurídico en el sistema jurídico colombiano, la demanda era perfectamente susceptible de una interpretación, conjugando lo expresado en la causa petendi, con las pretensiones de la misma, llegando a la ineludible conclusión de que era lo que querían los herederos despojados, aparte de las fórmulas sacramentales usadas en sus pretensiones. Debió por tanto prosperar el cargo sin observarse una intrascendencia, pues una mínima labor interpretativa del juez, habría superado tan sutil obstáculo.

"Pero más aún, no estaban tan equivocados los herederos que solicitaron la nulidad, pues ello es lo que permite el artículo 838 del Código de Comercio colombiano ante el evento de la extralimitación del apoderado que perjudica o afecta al poderdante, en este caso a sus herederos.

"Señala la norma advertida:

El negocio jurídico concluido por el representante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a petición de éste, cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado".

Si la inoponibilidad es una sanción contemplada o no en materia civil es una discusión que no tienen porqué padecer quienes ejercitan su derecho de acción frente a la jurisdicción (….).