La Formación del Contrato- Oferta o Propuesta.

Tratamiento de la Oferta en el Código Civil. 

Ya se ha dicho que el Código Civil, adoptado como legislación permanente por Colombia mediante ley 57 de 1887, es una norma muy antigua, la cual requiere urgentemente una modificación que ponga las normas civiles a tono con la legislación y necesidades actuales. 

Por lo dicho, la Oferta o Propuesta de celebrar un contrato no se encuentra regulada expresamente en el código civil, aunque tímidamente en algunos de sus apartes se refiera a la oferta de servidumbre (art. 926)  o la oferta de pago por consignación ( art. 1658), que no se refieren concretamente a la celebración de un negocio jurídico. 

Es el Código de Comercio el que desarrolla ampliamente el tema, por lo cual nos remitiremos a estas normas, en el entendido que pueden ser aplicadas analógicamente a casos relacionados con contratos civiles, como lo prevé el artículo 5o de la ley 57 de 1887, que acepta la aplicación subsidiaria del Código de Comercio a temas civiles y viceversa: 

ARTÍCULO 5. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.

Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:

1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;

2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad ó generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal. Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública".

La Oferta o Propuesta de Celebrar un Contrato.

Por regla general la aceptación debía producir el perfeccionamiento del contrato pero ello no siempre es así. Es claro que en los contratos consensuales esto sí sucede y tan pronto se produce la aceptación, el contrato quedaría perfeccionado de tal manera que, ante cualquier diferencia, las partes estarían en la etapa contractual con las implicaciones y regulación legal propia de esta etapa.

En los contratos reales y solemnes, por el contrario, producida la aceptación no se está aún en presencia del contrato y por ello el perfeccionamiento del contrato solo se produciría una vez se produzca la entrega de la cosa o la solemnidad necesaria (Artículo 824 C.Co.). Cualquier diferencia o problema que se presentara entre la aceptación y la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad necesaria, estaría aún en el campo precontractual y generaría por tanto una eventual indemnización pero no podría acudirse a exigir alguna prestación contractual en el entendido que esta etapa no se ha perfeccionado aún.

Ahora bien, dilucidado este aspecto, debemos detenernos en uno más importante aún y es en qué momento se entiende aceptada la propuesta, pues esta consideración es fundamental para entender también en qué momento se perfecciona el contrato, al menos, en el caso de aquellos contratos consensuales.

Sobre el particular la doctrina, interpretando las voces un poco contradictorias de los artículos 845 y 864 del C.Co..

ARTICULO 845. OFERTA ELEMENTOS ESENCIALES. La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario.

ARTICULO 864. DEFINICION DE CONTRATO. El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.

Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851.

De la lectura de los anteriores artículos podríamos extractar varias hipótesis de lo que podría ser el momento en el que se entiende aceptada la oferta o propuesta y perfeccionado el contrato:

1. El contrato se perfecciona cuando el destinatario manifiesta su aceptación o adhesión a la propuesta.
2. Para que el contrato se perfeccione es necesario que el destinatario haya remitido la aceptación al oferente.
3. Para que el contrato se perfeccione es menester que la aceptación llegue al domicilio del oferente.
4. No basta que la aceptación llegue al oferente para que se perfeccione el contrato, es necesario además que se entere de la aceptación.

Según el profesor Narváez García, en su obra "Obligaciones y Contratos Mercantiles", editorial Legis, segunda edición, página 130, con respecto a estas hipótesis, han surgido varias teorías doctrinales:

1. La de la declaración. Cuando el aceptante manifiesta su aceptación a la oferta.
2. La de la remisión o expedición. Cuando el aceptante envía, emite o remite la aceptación al oferente.
3. La recepción. Que el oferente reciba la aceptación aunque no tenga conocimiento en ese momento.
4. La del conocimiento. Cuando el oferente se entera de la aceptación.

Continúa afirmando el Doctor Narváez García,  que el Código de Comercio parece haber acogido la  tesis del numeral 3o), pues el artículo 864 entiende celebrado el contrato cuando el oferente reciba la propuesta y avanza al presumirla recibida cuando el aceptante pruebe que la remitió oportunamente. Podríamos hablar, concluyendo de lo establecido por dichas teorías, que lo que el código hace es consagrar una solución intermedia la de "la recepción" (aunque no pura porque la recepción alude a dos momentos – prueba del envío y recepción propiamente dicha). La teoría de la declaración y la comunicación serían puntos extremos, bien porque las partes no tendrían conocimiento del consentimiento de la otra o bien porque se trasladaría una carga muy grande al aceptante, al exigir que el oferente se entere de la propuesta, sin importar que la haya remitido oportunamente, lo que no se acompasa con la teoría de la del acuerdo de voluntades. En palabras del doctor Narváez, "el contrato no puede separarse del conocimiento recíproco que tengan las partes del acuerdo de voluntades".

La oferta es un acto jurídico unilateral dirigido al perfeccionamiento de un contrato, la cual contiene los elementos esenciales del negocio jurídico que se quiere celebrar. La oferta la realiza quien toma la iniciativa de contratar pero no necesariamente pues bien puede quien termina siendo destinatario de la oferta, presentar inicialmente una invitación para la oferta.

Requisitos de la oferta. 

a) Que exista una declaración de voluntad. Puede ser expresa o táctica. En el primer caso por cualquier medio de comunicación idóneo para tal fin: escrito, verbal, electrónico; en el segundo caso por actos inequívocos que no admitan duda sobre la intención de celebrar un contrato, como es el caso de las ofertas expuestas al público en general.

Para algunos tratadistas, en especial los alemanes como LARENZ, se refieren a las ofertas expuestas al público constituyen una fuente de obligaciones es una conducta social atípica. Aunque en nuestro medio legal no existe una fuente de obligaciones de tal tipo, puede considerarse que el artículo 848 del Código de Comercio, en cierto modo la consagra cuando admite la obligatoriedad de las ofertas realizadas con al público identificando precio y la mercancía ofrecida, mientras esas mercancías estén expuestas. Si las mercancías se agotan durante el tiempo de vigencia de la oferta, el comerciante queda liberado de su obligación. Otro ejemplo de oferta pública a personas indeterminadas es la de géneros o especies a precio fijo, efectuadas en la prensa. Este tipo de ofertas obligan hasta el día siguiente de haber sido publicado el anuncio. Habría que revisar esta norma porque no dice expresamente "la prensa", la cual es una afirmación del tratadista ARRUBLA PAUCAR, en su obra CONTRATOS MERCANTILES TOMO I, 12a. Edición. 2007. En efecto el artículo 848 habla de "ofertas públicas" y hasta el día siguiente de efectuado "el anuncio", lo cual permitiría suponer que puede tratarse de medios masivos de comunicación como perifoneos, avisos radiales y aún los volantes, lo cual entraría en pugna con lo dispuesto en el mismo artículo, en su primera parte, cuando excluye la oferta de mercaderías por circulares, prospectos o cualquier clase de propaganda escrita. Por tratarse de una norma posterior, estimo que debe estarse más a esta última norma, y los avisos masivos como la prensa, y sus equivalentes como volantes, circulares, prospectos, obligarían en materia de géneros determinados o de un cuerpo cierto, hasta el día siguiente del anuncio, en la medida que estos señalen su fecha. Considero que la primera parte del artículo 847, aunque no lo diga expresamente, pero interpretado armónicamente con el 848 ibídem, operaría cuando estos prospectos no señalen su fecha de expedición, con lo cual efectivamente se imposibilitaría conocer la vigencia de la oferta y se entendería como una simple invitación a contratar.

b) Que esté encaminada a la celebración de un negocio jurídico. La oferta debe dirigirse a vincularse contractualmente, es decir, el oferente debe estar dispuesto a celebrarlo ante la simple aceptación por el destinatario. No es oferta por tanto cuando se inserte una cláusula como "sin compromiso" u otra equivalente como "aplicación condiciones y restricciones" o "sujeta a aprobación o confirmación del oferente".

c) Que sea completa.  La oferta debe contener todos los elementos esenciales para la celebración del contrato que se espera celebrar. Debe ser de tal manera que, en los negocios consensuales, con la simple aceptación quede perfeccionado el contrato. En los que requieran alguna solemnidad como la escritura pública, se requerirá que se agote esta para perfeccionar el contrato, pero en este caso la oferta no tiene que ser solemne, porque el código la permite verbal o escrita.

d) Debe ser comunicada al destinatario. Se requiere que se comunique a quien va dirigida por cualquier medio idóneo.

OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA.

La doctrina clásica aceptaba la revocabilidad de la oferta. No obstante la doctrina moderna, liderada por la Alemana, se inclina por la irrevocabilidad de la misma. Se busca determinar la posibilidad de revocar la oferta en el tiempo que media entre éste y el tiempo del que dispone el destinatario para aceptarla.

El artículo 846 del Código de Comercio consagra una posición ecléctica y contradictoria, al tiempo que señala en su primera parte que la oferta es irrevocable una vez comunicada al destinatario. Pero en la segunda parte dice que deberá indemnizar los perjuicios que le cause, consagrando entonces que sí es revocable.

Si se adopta la irrevocabilidad como principio quiere decir que aunque el oferente quisiera retractarse, el destinatario puede obligarlo a cumplir pues el contrato se perfeccionaría, aún contra la voluntad del oferente. En el segundo caso, no se perfeccionaría y surgiría no una acción de cumplimiento sino una indemnizatoria.

Interpretando sistemáticamente las normas debe concluirse que si es revocable, pero indemnizando los perjuicios que se causen, no por el incumplimiento porque no habría perfeccionamiento del contrato sino por la retractación.

AUTONOMIA DE LA OFERTA.

La oferta se mantiene aunque sobrevenga la muerte o la incapacidad legal del oferente con posterioridad a la exteriorización de su oferta.

El Código de Comercio Colombiano sigue la orientación alemana pues en el derecho común esta circunstancia extinguiría la oferta; sin embargo admite como excepción la estipulación en contrario o cuando la persona del oferente sea indispensable en la ejecución del contrato.

Nada dice el código sobre la muerte o incapacidad del destinatario antes de aceptar la oferta. Si el oferente fallece o se incapacita , sus herederos o curadores deben aceptarla y mantenerla, pero nada dice en torno al destinatario. Se considera que debe mantenerse el mismo principio y los herederos o curadores del destinatario estarán llamados a aceptar o no la oferta, y ésta no se extinguirá salvo que se haya pactado lo contrario o que se entienda que no tendría sentido sin la aceptación del destinatario.

DESTINATARIO DE LA OFERTA.

La oferta puede dirigirse a personas determinadas o indeterminadas.

Ya se ha visto que el código de comercio de nuestro país concede validez a las ofertas realizas por los comerciantes que ofrecen sus productos en vitrina, mostradores y demás dependencias de sus establecimientos, con indicación de precio y de las mercancías ofrecidas. También se vio que las ofertas de uno o más géneros determinados o de un cuerpo cierto, obliga hasta el día siguiente al anuncio. Independiente que no conceda validez a las ofertas realizadas a través de circulares, prospectos y que ya se discutió esta norma porque la posterior del 848 autoriza la publicadad en anuncios sin referirse a un medio especial.

Pero lo que ocupa nuestra atención ahora es el problema que se suscita cuando una oferta dirigida al público en general, es aceptada por varias personas al tiempo y no existe suficiente mercancía para todos o se agotó. En este caso se preferirá al aceptante de quien primero se recibió noticia.

Si el aviso es al tiempo, el oferente podrá escoger entre las personas, aquella que cumpla mejor las condiciones de la oferta, pudiendo dividir la prestación entre varias si es divisible.

La oferta pública es revocable antes del vencimiento, si existe una justa causa para ello y el oferente debe comunicar esta revocatoria de la misma manera o una equivalente a la utilizada para comunicar la oferta. Si alguien o algunos ya habían aceptado, esta revocación no tendría efectos contra ellos.

MODALIDADES DE LA OFERTA.

Puede ser VERBAL o ESCRITA. Si es verbal puede hacerse inclusive telefónicamente.

Los pliegos en las licitaciones públicas o privadas se consideran ofertas y cada postura equivale al perfeccionamiento del contrato sometido a condición suspensiva que no haya otra oferta mejor.

LA ACEPTACION.

Acto jurídico unilateral por medio del cual el destinatario acepta incondicionalmente la oferta.

CARACTERISTICAS DE LA ACEPTACION.

 1. LA ACEPTACION ES UN ACTO VOLUNTARIO.  No es un acto obligatorio aunque algunos tratadistas        alemanes se han detenido en el acto de aceptación de ofertas de servicios públicos en los cuales puede haber cierto grado de obligación para aceptar.

Si se repudia la oferta o se deja transcurrir el término no por eso se debe indemnizar al oferente por los gastos realizados para hacer la oferta, pero debe decirse como en todo el período precontractual, que las partes deben proceder de buena fe.

2.  DEBE SER PURA Y SIMPLE. No requiere formalidades extremas. Bastaría el simple asentimiento para que quede aceptada como tal. Por el contrario, debe ser tan simple que no pueda confundirse como una aceptación condicional. 

3.  DEBE SER OPORTUNA. De la misma manera debe ser oportuna porque si es extemporánea, esto es, por fuera de los términos indicados en ella o en su defecto por la ley, se tendría como una contraoferta (artículo 855 C.Co.) La oferta escrita deberá ser aceptada dentro de los seis (6) días siguientes a la fecha que tenga la propuesta; si el destinatario vive en otra ciudad, se sumará el término de la distancia (Art. 851 C.Co.).

La verbal deberá aceptarse en al acto de oírse y se asimila a la verbal, la comunicación telefónica (Art. 850 C.Co).

4.  DEBE SER EXPRESA O TACITA.  Expresa cuando se realice por cualquier medio idóneo encaminado a hacerla conocer al oferente. Será tácita cuando se realicen actos inequívocos de ejecución del contrato propuesto.

Se discute si el silencio puede ser considerado como una forma tácita de aceptación a lo cual los doctrinantes como Del Vecchio y Messineo se oponen, pues consideran que se trata de un comportamiento equívoco que no puede ser usado como fuente de obligaciones, a lo cual agrega Del Vecchio que por fuera del mundo físico no puede ocurrir nada y todo acontecimiento implica un acto físico.

A ellos se suma el artículo 854 que se refiere a la aceptación tácita, en el cual no se incluye el silencio como forma de aceptación. Sin embargo, existen casos excepcionales impuestos por la ley en los cuales se presume la aceptación como son el artículo 944 ( modificado por la ley 1131 de 2008, art. 2º inc. 3º) sobre la aceptación de la factura de venta cuando afirma:

"La factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a su recepción"

Otro caso ocurre con el artículo 1250 del C.Co, en lo relacionado con el cierre del contrato de cuenta corriente mercantil, cuando dice: "Salvo estipulación en contrario, si no exige su pago dentro de los quince días siguientes a la clausura, el saldo será considerado como primera remesa de una cuenta nueva y el contrato se entenderá renovado de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior".

Sin embargo estos son casos contractuales, lo cual no se aplica al silencio que una parte pueda imponer a otra como aceptación en una oferta, siendo un acto unilateral que no genera obligaciones para el destinatario.

Por lo anterior si el destinatario: i) guarda silencio ii) responde que no acepta iii) lo hace extemporáneamente iv) la acepta con condiciones o modificaciones, no habría aceptación en ninguno de éstos casos.